BIENVENUE

Blog d'avocats traitant de l'actualité du droit des affaires, du droit commercial et du droit social ...

mardi 22 décembre 2009

Peut-on s'assurer contre ses chances de succès ?

Le quotidien sportif « L’Equipe » publiait il y a quelques semaines un court mais amusant article traitant des difficultés rencontrées par les dirigeants du club de football de Barcelone, pour s’assurer à des conditions satisfaisantes contre les chances de voir leur prestigieuse équipe remporter toutes les compétitions auxquelles elle s’est inscrite et ainsi devoir engager des sommes considérables notamment en primes de résultats à verser à ses joueurs…

Le journaliste donnait peu de détail mais soulignait l’optimisme manifesté par les responsables catalans quant à leurs chances de trouver un contrat d’assurance correspondant à leurs attentes, c'est-à-dire à des conditions financières acceptables.

On déduisait de la tournure de cet article que, manifestement, des compagnies avaient déjà accepté le principe d’un tel contrat, mais à des conditions financières peu avantageuses.

La circonstance qu’une société européenne semble coutumière de la conclusion de tels contrats signifierait que l’on peut s’assurer contre ses propres chances de succès…

Traditionnellement, la doctrine définit le contrat d’assurance comme l'opération par laquelle, contre paiement d'une cotisation ou prime, fixe ou variable, ou d'une série de cotisations ou primes, une entreprise d'assurances promet de prendre en charge, par paiement ou fourniture de prestations, les conséquences que peuvent produire certains événements, dans des circonstances définies, sur un bien, une personne ou un patrimoine.

Aux même titre que le jeu et le pari et le contrat de rente viagère, le contrat d’assurance fait partie des contrats aléatoires, définis par l’article 1964 du code civil, comme des conventions réciproques dont les effets, quant aux avantages et aux pertes, soit pour toutes les parties, soit pour l'une ou plusieurs d'entre elles, dépendent d'un événement incertain.

L’appréciation de l’aléa dans les contrats d’assurance, relève d’après la Cour de Cassation, de l’appréciation des juges du fond…

L’article L. 113-1 du code des assurances nous précise que :

- les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l'assuré sont à la charge de l'assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police ;

- l'assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d'une faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré.

Pourtant, l’assuré qui gagne volontairement un trophée et engage ainsi la garantie de l’assureur commet bien une faute intentionnelle…

Comme le rappellent les auteurs de doctrine commentant ces questions d’aléa, Les assureurs, eux-mêmes, transigent sur son exigence quand ils offrent, en assurances de responsabilité, la garantie dite de reprise du passé avec laquelle sont couverts les dommages survenus avant la souscription du contrat, à condition qu'ils soient inconnus du proposant. Il est certes exact que les dirigeants du FC BARCELONE ignorent s’ils vont gagner tous les titres.En cela, l’aléa pourrait être respecté…

On peut aussi poser la question d’une autre manière : en concluant avec leurs joueurs des contrats garantissant des primes qu’ils ne pourront manifestement pas assumer sans risquer d’obérer leur santé financière, les gérants du club ont à l’évidence commis une faute de gestion, contre laquelle ils cherchent à s’assurer, en souscrivant des contrats d’assurances…

Vaste question que celle posée par ces glorieux footballeurs, dont on peut surtout tirer un enseignement utile: en matière de contrat d’assurance, tout se négocie…

Régis BERTHELON - Avocat

Digg!

lundi 14 décembre 2009

Précisions sur la garantie due par le cédant d'un fonds de commerce

A propos d'un arrêt de la Cour de cassation en date du 28 octobre 2009 (Cass. civ 3e, 28 oct.2009, FS-P+B, n°08-16.826)

Pour renforcer la sécurité du bailleur, les parties à l'acte de cession peuvent convenir d'y inclure une clause de garantie par laquelle le cédant s'engage solidairement avec le cessionnaire au paiement des loyers et à l'exécution du contrat.

A défaut d'une telle clause, depuis un arrêt de la Cour de cassation de 1988 le bailleur ne peut pas exiger du cédant le paiement des loyers échus après la cession (Cass. 3e civ. 12 juillet 1988 n° 86-15.759 : Bull. civ. III n° 125)

Il est important pour le bailleur d’exiger l’insertion d’une telle clause.

La Cour de cassation dans cet arrêt en date du 28 octobre 2009 rappelle que la rédaction des clauses de solidarité doit être précise.

La clause de solidarité est interprétée restrictivement quant à son étendue.

Ainsi, lorsqu'elle est limitée au paiement des loyers dus par le cessionnaire, le cédant ne peut pas être tenu de payer les réparations locatives ou l'indemnité d'occupation dues par le cessionnaire après la résiliation du bail.

Il doit impérativement être prévu que l’engagement du cédant s’étend notamment à ces sommes.

Yann GALLONE - Avocat

Digg!

vendredi 11 décembre 2009

Syndic de copropriété: règlementation à venir


Les syndics de copropriété se voient reprocher de facturer des prestations qui devraient en principe être intégrées dans le forfait payé les copropriétaires.


Monsieur Hervé NOVELLI, secrétaire d'Etat chargé de l'industrie et de la consommation, a indiqué, dans le cadre des Assises de la consommation qui se sont tenues le 26 octobre 2009, qu'il entendait, avant la fin du premier trimestre 2010, fixer par arrêté la liste des prestations de syndics couvertes par le forfait payé par les copropriétaires.

Yann GALLONE - Avocat

Digg!

Fusion et contrat de franchise

La Cour de cassation considère que le contrat de franchise, conclu en considération de la personne du franchiseur, ne peut, sauf accord du franchisé, être transmis par l’effet d’un apport partiel d’actif placé sous le régime des scissions.

Une entreprise peut faire l'objet d'une fusion avec création d'une personne morale nouvelle, d'une fusion-absorption, d'une scission, opérations qui entraînent une transmission universelle du patrimoine des sociétés fusionnées à la nouvelle personne morale, ou encore du patrimoine de la société absorbée ou scindée à la société absorbante (C. com., art. L. 236-3).

L'article L. 236-22 du Code de commerce permet également de soumettre l'apport partiel d'actifs au régime des scissions, l'effet de transmission universelle du patrimoine ayant alors lieu dans les limites de la branche d'activité apportée.

La société absorbante ou la société résultant de la fusion en cas de fusion avec création d'une personne morale nouvelle est substituée, activement et passivement, à titre universel, aux droits et obligations des sociétés absorbées ou fusionnées.

Les contrats conclus intuitu personæ sont cependant soumis à un régime particulier et supposent pour leur transmission l’accord du cocontractant à cette transmission.

Un contrat conclu intuitu personae est celui conclu en considération de la personne du cocontractant, c'est-à-dire ceux que l'on ne signe pas avec n'importe qui.

Il n’est pas aisé de caractériser l'existence de l'intuitu personæ.

Les contrats à titre gratuit sont en principe conclus intuitu personae. De même le contrat de mandat.

Le contrat de vente est quant à lui susceptible d'être conclu avec une personne quelconque.

Les parties à un contrat peuvent également expressément stipuler qu’il est conclu intuitu personae.

La Cour de cassation rappelle que le contrat de franchise est un contrat conclu intuitu personae.

Pour éviter que des fusions ou des apports partiels d'actifs ne soient voués à l'échec en raison de l'intuitus personae, il y a lieu d'anticiper le consentement des franchisés, par une stipulation contractuelle, permettant ainsi de s'assurer par avance de la transmissibilité des contrats.

Yann GALLONE - Avocat

Digg!

Renouvellement de la période d'essai = danger !

Le renouvellement de la période d'essai est possible une seule fois si un accord de branche étendu et la lettre d'engagement ou le contrat de travail le prévoient expressément.

L'accord du salarié sur un renouvellement de la période d'essai est nécessaire et doit être exprès et non équivoque.

Dans un arrêt en date du 25 novembre 2009, la chambre sociale de la Cour de cassation a précisé que la seule apposition par le salarié de sa signature sur un document établi par l'employeur ne vaut pas accord. La manifestation de la volonté claire et non équivoque du salarié ne pouvait "être déduite de la seule apposition de sa signature sur un document établi par l'employeur".

Bien que par le passé, la mention manuscrite du salarié avant sa signature "Bon pour accord exprès au renouvellement de l'essai" a été admise par la jurisprudence comme l'expression du caractère exprès et non équivoque du renouvellement (Soc. 11 octobre 2000 n°98-45.170), je pense, pour ma part, qu'il est plus prudent pour les employeurs de formaliser le renouvellement non pas par une simple lettre sur laquelle le salarié viendrait apposer sa signature et la mention précitée mais bien par un avenant au contrat de travail, seule forme juridique caractérisant à mon sens l'accord exprès des deux parties.

Hervé ROCHE
Avocat

Digg!

L'incidence de la crise économique et financière sur les LBO

Le rachat d’entreprise par la mise en place d’un montage en LBO repose sur un levier juridique, un levier financier et un levier fiscal.

Il est aujourd’hui fréquemment utilisé et incontournable pour tout repreneur potentiel car il a su, depuis sa création, faire ses preuves.

Le marché des LBO s’est énormément développé ces dernières années, reposant sur l’idée que la dette est un moyen d’enrichissement.

Ce montage semble à ce jour être la seule solution raisonnable de rachat d’entreprise et va être exploité en masse prochainement lorsqu’un grand nombre de sociétés vont changer de mains.

Or, s’il est connu de tous, le montage en LBO n’est pas sans risques et nécessite une réflexion approfondie au préalable d’un point de vue juridique, financier et fiscale, au nom de la sécurité juridique.

En effet, bien qu’elle soit communément exploitée depuis plusieurs années, cette opération requiert anticipation et prudence.

Ainsi, si certains risques sont rédhibitoires, d’autres peuvent être pris en connaissance de cause. Il faudra donc proscrire les montages trop « artificiels » qui ne manqueront pas d’attirer la méfiance de l’Administration.

Outre la meilleure optimisation possible des trois leviers sur lesquels repose le montage, il est possible d’en accroître les chances de réussite en y ajoutant d’autres volets. Epargne salariale, actionnariat salarié, choix réfléchi de la cible, management impliqué et intéressé, sont autant d’éléments primordiaux.

Cet effort d’optimisation devient encore plus indispensable aujourd’hui avec la crise financière, devenue crise économique, qui a fortement ébranlé le marché des LBO.

Le volume des transactions a connu en 2008 un recul de 70% au niveau mondial et de 52% au niveau national.

Des solutions contractuelles et structurelles existent face aux difficultés rencontrées par les opérations de LBO existant.

Face au principal risque de ne pouvoir honorer la dette d’acquisition, doivent être renégociés les clauses des accords initiaux, dette senior ou mezzanine et du « package management ».

La diminution du levier financier par l’apport de fonds propres ou la recherche de liquidités internes ou externes doivent également être encouragés.

Par conséquent, si le montage en LBO semble ébranlé par la crise financière, il n’est pas pour autant condamné.

Les multiples solutions s’offrant à lui lorsqu’il est en péril lui permettront de rester le montage incontournable de rachat d’entreprise.

Stéphane BERRUCAZ - Avocat et Pauline BARTHELET - Juriste

Digg!